他强调，尽管政协的民主监督也包括对宪法、法律实施情况的监督，但其不具国家权力的性质，没有法律效力，它主要是通过提批评建议的形式发挥监督作用的。
模糊行政主体与公务员之间的关系，进而将行政主体与公务员之间的内部关系外部化，并将行政组织体内部的职权完全置于司法审查之下，有违行政机关与司法机关之间权力配置的宪法原则，也不符合行政组织法的原理。正是在这个意义上，有学者明确提出，行政负责人出庭应诉不宜由行政诉讼法将其确立为统一的强行法规范。
笔者认为，被诉行政机关负责人应当出庭应诉本身是强制性规范，课以行政机关负责人出庭应诉的法定义务，但后面的但书不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭却将行政机关负责人的出庭义务消解了。从字面上看，首长负责制是行政首长个人最后决断因而最终负责。这是因为这一制度一开始就无法摆脱的现实困境，即一方面强制行政机关负责人出庭，另一方面行政机关负责人又出不了庭、不愿意出庭。2016年，行政机关负责人出庭人数119，出庭率为11.12%。不同于其他案件，经过复议的行政案件，作为共同被告的是上下级行政机关。
而且要求，行政机关负责人出庭应诉的，应当就实质性解决行政争议发表意见。行政机关负责人出庭应诉工作基本上被纳入年度依法行政工作考核范围年度绩效管理考评体系，出庭一次加积分，不出庭扣积分。因此，对这一问题的研究既要从法律文本出发，又不应局限于法律文本。
[7] ［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第133页。另外，从2015年各省市政府工作报告和法院工作报告中可以看出各地行政机关负责人出庭应诉的成绩单。[35] 出庭应诉率被标准化、计量化，形成法治 GDP指标的重要参数。而且对该制度的司法解释也有自我设权、超越职权的违宪之虞。
也就是说，行政机关任何人出庭都代表官一方，皆可以称为官。因此，应当将行政机关负责人出庭应诉制度从《行政诉讼法》中删除。
根据调研，行政机关负责人是否出庭以及出庭率的高低基本上取决于当地党政领导人是否重视以及重视程度，如果党政机关领导人重视程度不够，也很难奏效。参见王敬波：《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》，《中国社会科学》2020年第7期，第119页。[51]行政机关负责人出庭制度面临的问题虽然出现于司法实践中，但其根本的原因在于立法上制度设计的选择性错误。[18] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第391页。
[26] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第40-41页。[29] 参见李淮：《行政机关负责人出庭应诉制度运行省思》，载《北京行政学院学报》2019年第5期，第100页。即，《行政诉讼法》第3条第3款规定的行政机关相应的工作人员，包括该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员以及其他依法履行公职的人员。[2]此后这一制度逐渐在全国各地推广，在实践中摸索出法院倡导、党委领导、行政主导的所谓江苏模式。
将行政机关负责人出声作为一种强制性义务，而且强化行政机关负责人对实质性解决行政争议参与度。斯图尔特也曾说，只要争议依然保留两极的形式和性质——公民对政府，就依然可以把行政法设想为一种解决政府权力主张和私人自治主张冲突的方式。
然而，传统模式的扩展把更为广泛的利害关系人纳入进来，已经改变了行政诉讼的结构，并且使限制政府权力的简单观念很大程度上失去了效用。[8]行政诉讼适用调解会产生的问题是，行政诉讼调解的目的是定分止争、案结事了，以实质性解决争议为导向，但司法机关对行政违法行为的审查和监督的功能却被忽视了。
[20] 有学者统计，在相关140件行政机关负责人到庭的案件中，行政机关的正职负责人出庭应诉的案件仅有7件，仅占负责人出庭案件总数的5%。为什么行政机关负责人出庭不出声呢？笔者认为主要有下述几方面原因：行政机关负责人公务繁忙，无暇了解案情，在法庭上不知道说什么[40]。[42]如果将告官要见官作为原告的诉求，那么原告见官的合理期待是什么？在行政诉讼中，见官比不见官对原告更有利吗？民告官追求的是见官还是胜诉的结果？众所周知，被告负责人出庭最大的负面效应在于，其相对于原告的强势话语权以及相对法官的优势地位从而导致对原告权利救济的不利影响。[14]笔者认为，民本文化与民主精神迥异，中国古代有民本文化却无民主精神。制度产生的真正动因是什么？制度设计存在哪些问题，其宪法依据和法理基础是什么？高出庭率背后的真正原因是什么？出庭不出声是否证明该制度实施效果缺失？告官要见官是原告真实的诉求吗？为什么中国独有而世界上其他国家特别是法治成熟国家都没有这一制度？既然这一制度已经如此不堪，还有必要勉强维系下去吗？对这些问题，都需要认真面对、理性分析，并做出明确回答。[46] 应松年：《行政诉讼法律制度的完善、发展》，载《行政法学研究》2015年第4期，第7页。
这是因为，行政主体作为行政诉讼的被告是具有一定职权的机关、机构或组织。被告负责人出庭应诉能够实现争议双方面对面协商，消解原告的积怨，增加争议解决结果的可接受性，从而避免矛盾的升级扩大。
[4] 卢超：《行政诉讼行政首长出庭应诉制度：司法政治学的视角》，载《北方法学》2015年第4期，第116页。也就是说，但书其实为行政机关负责人出庭应诉附加了一个条件，即能出庭应诉的，才出庭应诉。
如果没有行政主体的概念，每一个公务员的行为只能归属于自己，就不可能有统一的协调一致的行政活动。[44] 章志远：《行政机关负责人出庭应诉制度的法治意义解读》，载《中国法律评论》2014年第12期，第149页。
[32] 杨建顺：《行政首长出庭应诉不宜强制》，载《检察日报》2014年5月28日，第1页。二是由法院裁量是否通知出庭的（比如，被诉行政行为涉及公民、法人或者其他组织重大人身、财产权益的、行政公益诉讼）。[27] 作为当事人的一项诉讼权利，诉权如何行使理应由当事人自行决定，法律不宜对此作过多限定。[31] 王敬波：《基于公共选择理论分析〈行政诉讼法〉的修改》，载《法学杂志》2015年第3期，第38页
[lxxiii]笔者赞同这一立场，但对其理由存有疑虑。（3）法律必须明确基本权利干预的条件和限度，不能将其交由行政法令决定。
结语 法律保留是服务于形式法治的重要原理，也是基本权利的第一层保障。因而，需要通过合宪性审查等制度措施约束国家权力，实现对公民基本权利的保障。
1946年日本宪法施行初期，日本最高裁判所判例多运用此学说，以某法律虽限制人权，但其目的系为实现公共福祉为由判定案涉立法合宪。又规定基本权利的限制只能依据法律，具有基本权利保障或基本权利限制之限制的意义。
相反，我国现行宪法是价值充盈的，规定有大量国家价值、国家目标、国家任务条款。[xxxix]参见前引【37】，芦部信喜书，第185页以下。本文使用无保留，指代基本权利条款中既不附带明确的法律保留规定，也不附带明确的宪法保留规定，并将其同无法律保留的表述作严格区分。若一项基本权利不附带任何法律保留规定，就称其为无保留的基本权利（Vgl.Kathrin Misera-Lang,Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte,1.Aufl.,1999,S.44.）。
莫纪宏：《论宪法保留原则在合宪性审查中的应用》，《法治现代化研究》2018年第5期，第13页。针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件，学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点。
综上，我国宪法上某些基本权利无保留附款的现象，应被解释为对这些基本权利同样适用法律保留。[lxxv]参见秦前红、叶海波：《论立法在人权保障中的地位———基于法律保留的视角》，《法学评论》2006年第2期，第8页以下。
[xl]参见林来梵：《法律保留的诱惑》，《法制日报》2007年6月17日第14版。（一）权利保障直接化、宪法化的理念 宪法上基本权利的法律保留具有两面性。
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